Конституционният съд (КС) единодушно отхвърли искането на Общото събрание на Наказателната колегия на Върховния касационен съд да обяви чл.43, т.2 от Наказателния кодекс (НК) за противоконституционен и несъответен на международните договори, по които България е страна. Делото е образувано на 24 януари 2014 г., докладчик по него е съдия Благовест Пунев.

В искането си върховните съдии твърдят, че чл. 43а, т.2 от НК, който предвижда възможност за замяна на наложеното наказание пробация със затвор в случай, че осъденият виновно не изпълнява наложените му пробационни мерки, противоречи на чл.4 ал.1 от Конституцията. На практика тази разпоредба дава възможност за ревизиране на една влязла в сила присъда със започнало изпълнение на наказанието, като се заменя пробацията с по-тежко наказание, а именно - лишаване от свобода. Нещо повече, чл.43а, т.2 НК се намира в общата част на кодекса и се прилага към всички престъпления, визирани в особената част, за които се предвижда наказание пробация, дори и когато за съответното престъпление кодексът въобще не предвижда наказание затвор. Това води до нарушаване на принципа за законоустановеност на наказанията, според който за всяко престъпление може да се налага само онова по вид и размер наказание, което е предвидено за него в особената част на НК. Освен това, върховните съдии намират, че чл. 43а, т.2 НК е в несъответствие с редица международние договори, и по-специално с чл.7, ал.1 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи, според която "не може да бъде налагано наказание, по-тежко от това, което е било предвидено за съответното престъпление в момента, когато то е било извършено".

Конституционният съд обаче не приема извода на върховните съдии за нарушаване на принципа на законоустановеност на наказанието дори в случаите, когато в особената част не е предвидено наказание затвор.

"Замяната на наказанието пробация с наказание лишаване от свобода не представлява санкциониране на деяние, което не е обявено за престъпно, макар че се свързва с виновно отклонение на осъдения от изпълнение на наложената му пробационна мярка. Това е така, защото не това поведение на осъдения, което действително особената част на НК не обявява за престъпно, а престъплението, за което е осъден с влязла в сила присъда, като му е наложена пробационна мярка, която той виновно не изпълнява, е основание за санкционирането му, т.е. оспорената разпоредба на чл.43а, т.2 НК не нарушава изискването за законоустановеност на престъпните деяния в особената част на НК.

Замяната, предвидена с посочената разпоредба, не представлява нарушение и на изискването за законоустановеност на наказанието дори и в хипотезата, когато за съответното деяние в особената част на НК не се предвижда лишаване от свобода, макар че такова наказание може да бъде наложено при виновно отклонение на осъдения от изпълнение на пробационната мярка. Щом като замяната на наложеното наказание пробация с по-тежкото по вид наказание лишаване от свобода е предвидено в общата част на НК, с това е спазено изискването за законоустановеност на наказанието по време на извършване на престъплението и съответно условието за предвидимост на заместващото наказание. В самото налагане на пробационната мярка се съдържа и възможността за нейната замяна, т.е. осъденият е в известност за потенциалното й заместване с по-тежкото по вид наказание, което ще се осъществи при наличието на точно дефинирани в наказателния закон предпоставки. Според разпоредбата на чл.43а, т.2 НК тези предпоставки са: 1. виновно неизпълнение от осъдения на наложената му пробационна мярка; 2. замяна на това наказание с по-тежкото по вид наказание лишаване от свобода, и 3. съотношението на замяната, която може да се отнася до цялото или до част от наказанието пробация при съответно преизчисляване на времевата продължителност на едното при заместване с другото."

Според КС погрешно е схващането на върховните съдии, че изискването за законоустановеност на наказанието е спазено само ако санкцията за конкретното деяние е съобразена с предвидената в особената част на НК за тази категория престъпления. "Наказанието е законоустановено не само с оглед на уредбата на санкциониране на отделните престъпни деяния в особената част на НК, а и с оглед на разпоредбите в общата част на същия кодекс, отнасящи се до определяне на наказанието", пише в мотивите на решението.

"Замяната на наказанието пробация с лишаване от свобода се осъществява по предложение на прокурора със съдебен акт – определение по чл.452 НПК, което подлежи на инстанционен контрол. То се постановява от окръжния съд в състав – съдия и съдебни заседатели, със задължително участие на прокурора, председателя на пробационния съвет и осъдения, което гарантира реализация на правото на защита на последния и законосъобразността на прилагането на замяната", пише още там.

Поради същите аргументи разпоредбата не противоречи и на чл. 7, ал. 1 от КЗПЧОС.

Пред "Правен свят" прокурори изразиха удовлетворение от решението на КС, което напълно се покрива със становището на прокуратурата по това дело. Според някои искането на ВКС до КС е просто тактически ход с оглед образуваното пред Наказателната колегия тълкувателно дело по въпросите на пробацията, по сезиране именно на главния прокурор във връзка с противоречивата практика на съдилищата по този въпрос.